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Proibição de distribuição de lucros por empresas que tenham débitos fiscais não garantidos

Data da publicação: 12/06/2019

PROIBIÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS POR EMPRESAS QUE TENHAM DÉBITOS FISCAIS NÃO GARANTIDOS

1 – INTRODUÇÃO

Neste procedimento abordaremos sobre a proibição de distribuição de lucros por pessoas jurídicas com débitos relativos a impostos e contribuições não garantidos.

2 – INCORPORAÇÃO AO REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA

Anteriormente a Lei nº 4.357/1964 , em seu art. 32, estabeleceu restrição à distribuição de bonificações e lucros, no caso de a empresa ter dívidas não garantidas com a União.

Segundo esse dispositivo (que vinha sendo pouco utilizado na prática), enquanto as pessoas jurídicas estiverem em débito não garantido para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não podem:

a) distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas;

b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.

A penalidade era definida no parágrafo único do mencionado art. 32, segundo o qual a desobediência à restrição importaria imposição de multa:

a) às pessoas jurídicas que distribuíssem ou pagassem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% das quantias pagas indevidamente;

b) aos diretores e demais membros da administração superior que tivessem recebido as importâncias indevidas, em montante igual a 50% dessas importâncias.

A regra da Lei nº 4.357/1964 , art. 32 , foi incorporada ao RIR/1999 , art. 889 (com indevida modificação de texto) nos seguintes termos:

“Art. 889. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, por falta de recolhimento de imposto no prazo legal, não poderão (Lei nº 4.357, de 1964, art. 32): [grifamos]

I – distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas;

II – dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.”

2.1 – NÃO-RECEPÇÃO DO DISPOSITIVO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Muitos entendem que o art. 32 da Lei nº 4.357/1964 não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988 , especialmente por afrontar os princípios da propriedade privada e do livre exercício da atividade econômica, assim delineados no art. 170, II e parágrafo único da Lei Maior:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II – propriedade privada;

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

2.2 – A REGRA NA LEI N° 8.212/1991

Vale acrescentar que também a Lei nº 8.212/1991 (que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências) contém dispositivo similar, em seu art. 52, nos seguintes termos:

“Art. 52. Às empresas, enquanto estiverem em débito não garantido com a União, aplica-se o disposto no art. 32 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964.”(Redação dada pela Medida Provisória nº 449, de 2008)

Se for correto o entendimento de que o art. 32 da Lei nº 4.357/1964 não foi recepcionado pela Constituição de 1988, poder-se-á inferir, do mesmo modo, que o art. 52 da Lei nº 8.212/1991 nasceu inconstitucional.

3 – A SUPERVENIÊNCIA DA LEI N° 11.051/2004

A partir da edição da Lei nº 11.051/2004 , o assunto ressurgiu.

Aparentemente, o art. 17 da nova lei pretendeu “revitalizar” a antiga regra do art. 32 da Lei nº 4.357/1964 , ao modificar sua redação (inserindo-lhe 2 parágrafos), como segue:

“Art. 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:

a) distribuir … (VETADO) .. quaisquer bonificações a seus acionistas;

b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;

c) (VETADO).

§ 1º – A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta:

I – às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e

II – aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias.

§ 2º – A multa referida nos incisos I e II do § 1o deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. (NR)”

3.1 – VALIDADE (OU NÃO) DA NORMA E RISCOS DE AUTUAÇÃO

Muitos entendem, também, que o art. 17 da Lei nº 11.051/2004 é inconstitucional, particularmente porque não poderia ter modificado a redação de um dispositivo legal (o art. 32 da Lei nº 4.357/1964 ) que não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988 , ou seja, que não mais existiria no mundo jurídico.

Além disso, mesmo que fosse um dispositivo legal “novo” (integralmente), haveria, ainda, a questão da proibição constitucional à imposição de restrições à propriedade privada e ao livre exercício da atividade econômica.

Se isso for considerado motivo suficiente para a não-recepção do dispositivo legal antigo, também o será para a suposta “nova” regra, uma vez que o objetivo permaneceria o mesmo: impedir a distribuição de lucros por empresas em débito não garantido com a União.

Há outro argumento interessante que também vai contra a restrição da lei. É o fato de que, ao menos em princípio, o lucro líquido distribuível é um valor do qual já foi subtraído o montante dos impostos, ainda que não pagos (passivos tributários).

O fato, todavia, é que a empresa com débito tributário não garantido deve estar ciente de que, se efetuar distribuições, poderá vir a ser penalizada. Nesse caso, terá que se defender, administrativa ou judicialmente, para tentar afastar a aplicação das multas previstas.

Noticiou-se há algum tempo que entidades de classe teriam obtido medidas liminares impedindo a imposição das penalidades, ou seja, contrárias à restrição legal aqui tratada.

De todo modo, o Poder Judiciário precisará apreciar o mérito da questão e decidir-se sobre a aplicabilidade, ou não, da norma. A discussão, possivelmente, chegará até o Supremo Tribunal Federal, por envolver matéria constitucional. É fundamental, assim, acompanhar a jurisprudência que, certamente, se formará.

4 – EXISTÊNCIA DE DÉBITOS PARCELADOS

Independentemente da suposta inconstitucionalidade da regra aqui examinada, importa registrar decisão prolatada pela Superintendência Regional da Receita Federal (SRRF) da 4ª Região Fiscal, que examinou a admissibilidade da distribuição no caso de a empresa ter débitos parcelados e concluiu favoravelmente ao contribuinte, nos seguintes termos (Solução de Consulta nº 82/2005):

“A pessoa jurídica que possui débitos parcelados para com a União, relativos a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, pode, sim, distribuir bonificações a seus acionistas, dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou cotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, ainda que o respectivo parcelamento não exija a prestação de garantia, visto que este suspende a exigibilidade do crédito tributário.”

Essa decisão pode sinalizar entendimento a ser adotado nacionalmente pela RFB, mas é recomendável à pessoa jurídica diretamente interessada no assunto formular consulta à SRRF de sua região.

Fonte: LEGISWEB